Der Entscheidung des Bundesgerichtshofes (28. April 2015 – XI ZR 378/13) lagen mehrere Swap-Verträge (Invers-CMS-Stufen-Swap, CHF-Plus-Swap und Flexi-Swaps) zugrunde, die bei Vertragsschluss einen anfänglichen negativen Marktwert aufwiesen. Der Bundesgerichtshof verneint zunächst die Frage, ob die Swap-Verträge aufgrund Überschreitung des gemeindlichen Wirkungskreises oder Verstoßes gegen ein etwaiges gemeindliches Spekulationsverbot nichtig sind. Er bekräftigt sodann seine Rechtsprechung vom 20.01.2015 (XI ZR 316/13) und 22.03.2011 (XI ZR 33/10). Danach kann eine Bank zum Schadenersatz verpflichtet sein, wenn sie zu einem eigenen Swap-Vertrag rät, aber nicht über einen anfänglichen negativen Marktwertes aufklärt. Eine Bank ist unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts grundsätzlich verpflichtet, den Kunden über das Einpreisen ihrer Kosten und ihres Netto-Gewinns, d.h. über das Einstrukturieren eines anfänglichen negativen Marktwertes, aufzuklären. Die Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert umfasst, die Verpflichtung zur Information auch über seine Höhe. Nur bei Kenntnis auch der Höhe des anfänglichen negativen Marktwertes kann der Kunde das eigene Interesse der Bank an der Empfehlung des Swap-Vertrages richtig einschätzen. Das Einpreisen des anfänglichen negativen Marktwertes kann der Kunde, der davon ausgeht, die Bank verdiene ausschließlich bei einem ihr günstigen Verlauf der Zinswette in Höhe der Zinsdifferenz, nicht erkennen. Das gilt unabhängig von der konkreten Gestaltung der Bedingungen des Swap-Vertrages. Die Komplexität des Swap-Vertrages ist kein Kriterium, das über das Bestehen oder Nichtbestehen der Aufklärungspflicht entscheidet, so dass die im Jahr 2011 entwickelte Rechtsprechung grundsätzlich alle Swap-Verträge betrifft. Der Bundesgerichtshof hat allerdings weiter ausgeführt, dass die Bank nicht über den anfänglichen negativen Marktwert aufklären muss, wenn der Swap-Vertrag der Absicherung gegenläufiger Zins- oder Währungsrisiken aus konnexen Grundgeschäften dient.